Delibera ANAC n. 1097 del 26 ottobre 2016

In sede di consultazione sullo schema delle linee guida, in ordine all’obbligo di motivazione del ricorso all’affidamento diretto:

• alcuni operatori hanno evidenziato che l’imposizione di un onere motivazionale specifico in sede di ciascun acquisto sia incompatibile con il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa e con i principi di economicita', efficacia, efficienza e proporzionalita' che ne costituiscono il corollario, anche in considerazione del fatto che il legislatore non richiede specifici obblighi motivazionali;

• altri operatori hanno richiesto di prevedere, per gli appalti di servizio ad alta intensita' di manodopera, che l’affidamento diretto sia motivato in relazione alla congruita' del prezzo rispetto all’oggetto del servizio e tenuto conto dell’incidenza del costo del lavoro.

• nel caso di conferma dell’affidamento all’operatore uscente, la motivazione dovrebbe riguardare anche il grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto contrattuale, la competitivita' del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

L’Autorita':

• non ha condiviso le osservazioni che ritengono eccessivo l’obbligo di motivare in relazione alla procedura seguita e al contraente scelto in quanto quest’ultimo e' funzionale ad assicurare il rispetto dei principi di economicita', efficacia, correttezza trasparenza e proporzionalita' sanciti dall’art. 30, comma 1, del Codice ed espressamente richiamati dal successivo art. 36, comma 1. Inoltre occorre ricordare che lo stesso e' sancito in via generale dall’art. 3 della L. 241/1990.

• ha precisato che il confronto tra due o piu' preventivi puo' essere utilizzato per adempiere correttamente all’obbligo di motivare la scelta del concorrente con riferimento sia al profilo dell’economicita' dell’affidamento sia del rispetto dei principi di concorrenza.

A sua volta, nell'esprimere il proprio parere sullo schema di linea guida, il Consiglio di Stato ha evidenziato quanto segue:

• venendo ora al rilevante aspetto della scelta del contraente e dell’obbligo di motivazione (3.3), si ribadisce quanto gia' accennato in sede di premesse generali, in ordine alla motivazione, non tanto circa la scelta dell’aggiudicatario (la legge e' chiara nel prescrivere che l’affidamento diretto debba essere “adeguatamente motivato”), con tutto cio' che correttamente ne consegue (come indicato nelle linee guida), bensi', più a monte, in ordine alla “scelta della procedura seguita” (par. 3.3.1).

• Trattasi, infatti, di un onere motivazionale non previsto dalla legge e che, ove sia configurato come troppo dettagliato, puo' apparire in contrasto con i valori della semplificazione e della non imposizione di oneri aggiuntivi non utili a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, con possibili ricadute pregiudizievoli che si possono avere dal punto di vista dell’aumento del contenzioso.

• Sara' utile dunque, lo si ribadisce, che l’obiettivo essenziale di prevenzione della corruzione – sotteso alla previsione extralegale della motivazione – sia ben bilanciato con la necessita' di non ostacolare il rapido svolgimento di appalti di modesto valore. Trasparenza, sintetica indicazione dei motivi e rapidita' della procedura non sono, ad avviso del Consiglio di Stato, in contraddizione.

• In definitiva, si suggerisce di sostituire, al secondo rigo, l’avverbio “adeguatamente” con l’avverbio “sinteticamente”, mentre appare piu' che opportuno che la stazione appaltante in sede di scelta dell’aggiudicatario e non della procedura, come da prescrizione dei righi successivi, dia conto “dettagliatamente” del possesso, da parte dell’operatore economico selezionato, dei requisiti fissati nella determina a contrarre, cosi' come della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare.

Nel testo definitivamente approvato delle linee guida viene previsto quanto segue.

A) Obbligo di motivazione nell'affidamento diretto

In via generale, ed in accoglimento delle indicazioni del Consiglio di Stato, le linee guida prescrivono una adeguata motivazione non con riferimento alla scelta della procedura seguita ma solo con riferimento alla scelta dell'affidatario.

Ne consegue che, nell'attuale contesto operativo, la scelta della procedura seguita (affidamento diretto) richiede una motivazione di natura sintetica, essendo riservata la motivazione "adeguata" alla scelta dell'operatore economico affidatario.

In particolare, viene stabilito che:

• in ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241

• al fine di assicurare la massima trasparenza

la stazione appaltante motiva adeguatamente, in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto:

• del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente;

• di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario;

• della congruita' del prezzo in rapporto alla qualita' della prestazione;

• rispetto del principio di rotazione.

B) Obbligo di motivazione nell'affidamento diretto all'operatore economico uscente

Fermo restando quanto anzi detto con riferimento all'obbligo di motivazione nell'affidamento diretto, in relazione alla fattispecie dell'affidamento all'operatore economico uscente, nell'esprimere il proprio parere sullo schema di linee guida, il Consiglio di Stato ha evidenziato quanto segue:

ben diverso e' il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente (par. 3.3.2), dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un “onere motivazionale piu' stringente”, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia la reiterazione dell’invito alla procedura sia il riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, e' proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile.

Nel testo definitivamente approvato delle linee guida e' stato previsto che:

• il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 fa si' che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale piu' stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitivita' del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualita' della prestazione.

C) Obbligo di motivazione nell'affidamento diretto di un modico valore o disciplinato dal regolamento della stazione appaltante

Le linee guida prevedono che:

• per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1.000 euro, o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilita') gia' adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici, la motivazione puo' essere espressa in forma sintetica.

L'obbligo di motivazione presenta caratteristiche peculiari nell'affidamento diretto di modico valore (per tale dovendosi intendere l'affidamento di importo inferiore a 1.000 euro, ovvero l'affidamento di importo inferiore alla soglia stabilita dal regolamento della stazione appaltante) ovvero per affidamenti effettuati nel rispetto dell'apposito regolamento della stazione appaltante a condizione che lo stesso tenga conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici (quali, ad esempio: parita' di trattamento, non discriminazione, libera concorrenza).

La caratteristica peculiare che la motivazione presenta in questa fattispecie di affidamento diretto consiste nella forma espressiva che deve essere connotata sinteticita'. Non c'e' dubbio, tuttavia, che anche con riferimento a questa tipologia di affidamento diretto, la natura sintetica della motivazione non fa venire meno la necessita' che siano presenti tutti gli elementi essenziali della motivazione per quanto concerne la scelta dell'affidatario.

Ne consegue che, pur in presenza del requisito della forma sintetica, la motivazione deve comunque contenere l'indicazione:

• del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente;

• di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario;

• della congruita' del prezzo in rapporto alla qualita' della prestazione;

• rispetto del principio di rotazione.