ANAC - Parere sulla Normativa del 04/04/2012

Alla Borsa Italiana S.p.A.

Alla Cassa di Compensazione e Garanzia S.p.A.

Alla Monte Titoli S.p.A.

Alla MTS S.p.A.

REG 13/2012

04/04/2012

Oggetto: quesiti in tema di tracciabilita' dei flussi finanziari

In relazione ai quesiti posti con nota del 28 febbraio u.s., si comunica che il Consiglio dell’Autorita', nell’adunanza del 4 aprile 2012 ha approvato le seguenti considerazioni.

I quesiti riguardano la ricorrenza dei presupposti affinche' i flussi finanziari, incassati dalle societa' scriventi per l’esecuzione di contratti con controparti pubbliche, possano essere ricondotti ad un regime di cd. tracciabilita' attenuata, alla luce di quanto rilevato nella determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 (di seguito, Linee guida).

La tracciabilita' attenuata designa, in prima battuta, un regime semplificato per l’applicazione degli obblighi derivanti dai commi 2 e 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, elaborato in via interpretativa dalle Linee guida e relativo ad alcuni flussi finanziari posti in essere dagli operatori economici facenti parte della filiera¹. Il tratto che accomuna tali flussi e' che essi, pur se in tutto o in parte riconducibili ad una commessa pubblica, sono strettamente connessi al funzionamento generale dell’organizzazione di impresa. La semplificazione consiste, in tal caso, principalmente nella possibilita' di effettuare tali pagamenti senza l’indicazione del CIG, con i limiti individuati dalle Linee guida.

Occorre, peraltro, sottolineare che, in considerazione della ratio della normativa, volta a prevenire le infiltrazioni criminali nell’ambito delle commesse pubbliche, il regime di tracciabilita' attenuata e' stato esteso anche ad alcune ipotesi di pagamenti effettuati dalle stazioni appaltanti verso gli operatori della filiera. E’ questo il caso, ad esempio, dei:

• contratti di mutuo tra stazioni appaltanti ed intermediari finanziari, per il fatto che essi implicano, normalmente, un rapporto esclusivo e bilaterale ampiamente ricostruibile ex post;

• contratti aventi ad oggetto il servizio di tesoreria, a motivo della qualificazione del tesoriere come organo funzionalmente incardinato nell’organizzazione dell’ente locale, in qualità di agente pagatore (Corte dei conti Lombardia n. 244/2007) e, quindi, della tesoreria come un servizio bancario a connotazione pubblicistica;

• pagamenti delle utenze della pubblica amministrazione, in analogia a quanto previsto per le utenze degli operatori della filiera.

In tutti i casi elencati, resta fermo che la stazioni appaltanti sono tenute a richiedere ed indicare il CIG, nonche' ad effettuare i pagamenti su conti correnti dedicati, benche' senza l’indicazione del CIG.

Nel caso di specie, come posto in luce dalle societa' istanti, la disciplina di settore, contenuta nel d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 - Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (in particolare: artt. 62, co. 3; 69, co. 1-ter; 70, co. 2-bis; 81, co. 2) e nelle relative disposizioni regolamentari di attuazione emanate da Consob, Banca d’Italia e dal Ministero dell’Economia, impone la parita' di trattamento tra tutti i clienti. In questa prospettiva, i servizi prestati dalle Società hanno, quindi, carattere standardizzato e sono rivolti - secondo identici regimi contrattuali e con il medesimo corrispettivo - indifferentemente a soggetti privati e pubblici.

A fronte dell’ampia definizione di contratto di appalto di servizi di cui al comma 10 dell’articolo 3 del Codice dei contratti (d.lgs. n. 163/2006), non puo' escludersi, tuttavia, che anche tale fattispecie possa essere ricondotta in tale ambito. Sussistono, peraltro, delle indubbie peculiarita' che fanno ritenere esistenti i presupposti affinché i relativi flussi finanziari siano assoggettati al regime di tracciabilita' attenuata.

Come rilevato, infatti, il contratto stipulato dal soggetto pubblico ha ad oggetto, in tal caso, l’adesione impersonale alla fruizione di determinati servizi che preesistono rispetto al fabbisogno del soggetto stesso e vengono offerti in maniera standardizzata nei confronti di un numero potenzialmente aperto di clienti. Non sembra, quindi, individuabile, nella fattispecie in esame, una filiera delle imprese interessate all’esecuzione del contratto, nel senso chiarito nelle Linee guida. In tal caso, infatti, le prestazioni oggetto degli eventuali subcontratti stipulati dalle società (in ipotesi, necessari per il funzionamento del mercato da esse gestito) non presentano una stretta dipendenza funzionale rispetto all’appalto principale ed anzi sembrano, piuttosto, attivita' organizzate a prescindere dall’eventuale domanda pubblica e di certo esse non presentano un asservimento esclusivo rispetto al contratto principale. In conclusione, anche in tal caso, come per i contratti di mutuo, detti contratti implicano, normalmente, un rapporto esclusivo e bilaterale ampiamente ricostruibile ex post che non genera una filiera a valle.

Si ritiene, pertanto, che gli obblighi di tracciabilita' possano dirsi assolti mediante la richiesta del CIG, l’indicazione dello stesso nel contratto sottoscritto con il soggetto pubblico ed il pagamento su conti correnti dedicati, senza necessità che in esso venga indicato il CIG stesso.

Resta ovviamente inteso che per le rimanenti attivita', diverse da quelle in parola e riconducibili all’appalto di servizi finanziari e bancari di cui all’allegato II A del Codice dei contratti, la disciplina sulla tracciabilita', ricorrendo i presupposti da essa stessa previsti, trova, invece, integrale applicazione secondo le indicazioni e con i limiti individuati dalle Linee guida.

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¹ Si tratta di flussi finanziari relativi a: stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati); manodopera (emolumenti a operai); spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto); provvista di immobilizzazioni tecniche; consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche; imposte e tasse; contributi INPS, INAIL, Cassa Edile; assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa; gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.).