La Camera dei deputati, l’11 luglio 2024, ha approvato il Disegno di Legge a firma del ministro della Giustizia, Carlo Nordio, che, all'articolo 1, prevede la riformulazione del reato di traffico di influenze illecite e l'abrogazione del reato di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.).

Il 9 agosto scorso è stata, infine, definitivamente approvata la Legge n. 114 (c.d. Legge Nordio, in G.U. 10/08/2024, n.187), rubricata “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all'ordinamento giudiziario e al codice dell'ordinamento militare”, che, all’art. 1, comma 1, lett. b), dispone l’abrogazione dell’articolo 323 c.p..

L’abrogazione è conseguente all'attuazione della direttiva 2017/1371, c.d. “PIF” (Protezione degli interessi finanziari dell’Unione europea, entrata in vigore nel 2017) e alla proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla lotta contro la corruzione – COM (2023) 234 del 3 maggio 2023.

QUALI SONO LE CRITICITÀ PER LA GESTIONE DEL RISCHIO DI CORRUZIONE NEL CONTESTO POST ABROGAZIONE?

Innanzitutto, il vulnus normativo dell’abrogazione del reato di abuso d’ufficio impatta direttamente sulla prevenzione della corruzione, con gravi ripercussioni sia per la spesa pubblica sia per la tutela dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. L’impatto si genera soprattutto su settori sensibili quali, in particolare:

• appalti pubblici;
• edilizia;
• selezioni concorsuali pubbliche;
• ambito sanitario.

Secondo l’ANAC, dopo l’abrogazione del reato di abuso d'ufficio:

• si aprono vuoti di tutela, in ragione della mancata copertura di gravi fattispecie di abuso da parte delle altre disposizioni codicistiche, tenuto conto che le fattispecie criminose che, in passato, risultavano sussumibili dall’articolo 323 c.p., ora rimangono escluse dalla tutela penale perché non riconducibili ad altre fattispecie di reato;
• si creano incertezze applicative per numerose altre ipotesi di abuso d’ufficio, che la giurisprudenza e la dottrina non sono concordi nel ritenere eventualmente riconducibili ad altri reati contro la pubblica amministrazione, con il rischio di creare pericolose incertezze giuridiche.

In particolare, il Presidente dell’ANAC ha evidenziato, testualmente, nell’Audizione al Senato del 5 settembre 2023, quanto segue (attualizzato all'avvenuta abrogazione).

Primo rilevante effetto connesso all’abrogazione del reato di cui all’art. 323 c.p. > vuoto di tutela

• un grave vuoto di tutela si va a delineare, con riguardo alla violazione dell’obbligo di astensione in caso di conflitto di interessi o alle ipotesi di favoritismo nei concorsi pubblici, come chiaramente emerge da una recente pronuncia della Cassazione, ove vengono espressamente ricondotte all’abuso d’ufficio condotte illecite relative all’assunzione e alla mobilità del personale tra pubbliche amministrazioni, escludendo invece che le stesse possano essere ricomprese nel perimetro del reato di turbativa d’asta di cui all’art. 353 c.p.14, la cui applicazione è limitata all’ambito delle procedure finalizzate all’acquisizione di beni, servizi e lavori e la cui eventuale estensione a diversi ambiti rappresenterebbe “il risultato di una non consentita operazione di interpretazione analogica in malam partem” (Cass., Sez. 6, 16 giugno 2023, n. 26225);
• un’altra condotta che rimane priva di tutela penale si ha, in materia di appalti, in relazione ad alcune ipotesi di illegittimo affidamento diretto, posto in essere in assenza delle condizioni che consentono di evitare una procedura di gara. La giurisprudenza prevalente ritiene (Cass. Sez. 6, 28 ottobre 2021, n. 5536), infatti, che l’ipotesi di reato di cui all’art. 353-bis c.p.15 (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente) sia applicabile soltanto ai casi in cui la condotta perturbatrice sia finalizzata ad inquinare una gara, ma non alle ipotesi in cui la condotta illecita si sostanzi nella volontà di evitarla a monte. Nel caso di illegittimo affidamento diretto - motivato da una inesistente situazione di urgenza – non si può configurare il turbamento richiesto dalla norma in assenza di un procedimento amministrativo che contempli una procedura selettiva. Una diversa interpretazione, che estendesse l’ambito di applicazione della norma oltre il tenore letterale integrerebbe, infatti, quell’analogia in malam partem vietata in materia penale. Pertanto, l’ipotesi di illegittima mancata indizione della procedura di gara, astrattamente riconducibile nell’ambito dell’abuso di ufficio, non è più presidiata da alcuna forma di tutela penale per effetto dell’abolizione della fattispecie in discussione. In tale ipotesi, per giunta, si rischia di pervenire all’esito paradossale di vedere sanzionati pubblici funzionari che, pur con condotte non pienamente conformi alla norma, abbiano, comunque, sostanzialmente operato nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, predisponendo gli atti di gara, e di lasciare, invece, impuniti quei funzionari che abbiano completamente omesso di indire la procedura di gara e di predisporre i relativi atti, procedendo all’affidamento in via diretta in assenza dei necessari presupposti.

Secondo rilevante effetto connesso all’abrogazione del reato di cui all’art. 323 c.p. > forte incertezza applicativa

Un secondo rilevante effetto connesso all’abrogazione del reato di cui all’art. 323 c.p riguarda quelle ipotesi per cui residua una forte incertezza applicativa in merito alla possibilità di ricondurle ad altre fattispecie esistenti, con l’ulteriore conseguenza di generare una situazione di difficoltà applicativa, in contrasto proprio con lo scopo garantista di tipizzazione e chiarificazione che l’abrogazione si prefigge.

• Si pensi a quelle condotte “prevaricatrici” di abuso, poste in essere senza dazione o promessa di vantaggi economici o di altre utilità, senza che si attui, quindi, una condotta corruttiva: ad esempio, il mancato rinnovo di incarichi o il demansionamento di dipendenti pubblici per scopi ritorsivi.
• Deve, poi, farsi menzione delle condotte abusive con vantaggio dello stesso pubblico ufficiale, in ambito sanitario, evidenziate dalla giurisprudenza, ovvero le ipotesi di pubblici ufficiali in servizio presso aziende sanitarie o ospedaliere che agiscano per favorire cliniche private o case farmaceutiche, o che violino le regole relative alle prestazioni intra moenia.

In conclusione, nelle ipotesi descritte, secondo l’ANAC l’abrogazione dell’art. 323 c.p. può, quindi, produrre un significativo vuoto di tutela e sicuramente notevoli incertezze applicative, essendo controversa la possibile applicazione delle fattispecie di truffa, ai danni delle strutture pubbliche, o di concussione

QUALI SONO I NECESSARI CORRETTIVI DA PORRE IN ESSERE, NEL CONTESTO POST ABROGAZIONE, NELL’AMBITO DEL PTPCT?

L'abuso d'ufficio era il reato previsto dall'articolo 323 del Codice Penale, che così disponeva: “Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni”.

Secondo l’analisi dell’ANAC, l’abrogazione incide, molto significativamente, su numerosi settori dell’ordinamento giuridico e su una materia particolarmente delicata in relazione agli ambiti di interesse coinvolti e alle conseguenti ripercussioni trasversali.

Affinché, in assenza del reato di abuso d’ufficio, non si determini nell’ordinamento un pericoloso vuoto di tutela in relazione alle molteplici e articolate fattispecie sopra richiamate, tenendo conto che il principio di tassatività della norma penale osta a qualsiasi possibilità di estensione analogica in materia penale, l’ANAC ha suggerito di valutare ulteriori possibili soluzioni di modifica del Codice penale.

Inoltre, in conseguenza dell’abrogazione, l’ANAC ha evidenziato che si rende necessario, per rispondere efficacemente agli abusi, potenziare “le misure extra-penali di supporto, con un rafforzamento dei controlli interni e delle misure sanzionatorie amministrative e disciplinari, che dovrebbero essere caratterizzate da prontezza e da capacità afflittiva”.

L’ANAC auspica, pertanto, nel contesto post abrogazione, un maggiore e deciso rafforzamento delle disposizioni normative extra-penali e amministrative sulla prevenzione della corruzione per garantire la semplificazione e la trasparenza dei processi decisionali e l'accesso dei cittadini alle informazioni, come sottolineato anche dalla Camera dei deputati nel parere sulla proposta di direttiva UE contro la corruzione (Audizione del Presidente al Senato del 5 settembre 2023).

Il PTPCT dovrà recepire tali indicazioni dell’ANAC, prevenendo misure per il:

• rafforzamento dei controlli interni;
• rafforzamento del sistema delle sanzioni amministrative e disciplinari.